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涉外法治系列课程之国际合同法 第四讲 合同的终止
来源: 编辑:zhihui 发布时间:2023-11-05 21:36:53 浏览次数:362 次
  

涉外法治系列课程之国际合同法

第四讲 合同的终止

杨良宜 2023年11月3日 国资委、贸促会、上海国际仲裁学院 常见概念辨析

• Rescission:合同撤销

• 由于误述、胁迫、不当影响等原因导致合同可使无效(voidable)或自始无效(void ab initio)。在 撤销后回复到原状(Restitutio in Integrum),普通法下要求“实物归还”(restitution in specie), 但在衡平法下就更为宽松,法院会灵活行使裁量权追求实际公平的复原 。例如以金钱让无辜方回 复到没有订立合同的地位,这种衡平赔偿(equitable compensation)与普通法的金钱损失不同(包 括计算办法)。

• Repudiation:毁约(让无辜方有权终止合同的违约)

• Repudiatory breach:“a breach which entitles a party to terminate further performance of the contract.”

• Discharge by breach:因违约/毁约而终止/解除合同

• “… grounds on which a contract may be discharged… the true position is that it is for the innocent party to decide whether or not to exercise its right to bring the contract to an end following a breach of contract by the other party.”

• 违约方的违约行为令无辜方有是否终止/解除合同选择权

• Termination:合同终止

• 合同一旦被终止,首要义务(primary obligation)就不再需要被履行。如果是违约/毁约导致合同被 终止的情况,违约方需要承担次要义务(secondary obligation)赔偿损失,让无辜放回复到合同被 履行的经济地位 合同终止/解除的不同情况

• 合同承诺与义务必须被履行

• 严格责任:这与中囯文化中“一言既出,驷马难追”的理念是一致。早期英国法视履行合同为绝对 责任(absolute duty),但在后来确立有限免责事项与合同受阻(frustration)理论后,改为“严格” 责任。

• A在订立合同时向B作出了承诺,如10月1日交付到B的某工厂一批符合某特定标准的货物,就必须 严格做到,否则就是违约。无论什么原因导致A不能严格按照合同履行(如要延后3天才能交付), A都要承担违约责任。因为A在毫无保留下作出这一连串的承诺 ,任何风险是在承诺履约的A头上, 与A是否有错或他已经是尽了最大努力都无关。

• 如果A小心,通常会以明示条文去限制这严格责任 ,如免责条文(exemption/exception clause) 、 不可抗力条文(force majeure clause)或履行困难条文(hardship clause)。

• 在订约自由下,除了天灾人祸,A甚至加上了A雇员的疏忽或严重疏忽(gross negligence)也是免 责。只要B情愿接受,也完全有效。这也代表A的雇员Ⅹ的疏忽,本来天公地道是A自己要承担的 风险,也变了是分摊给了B。

• 合同首要义务是按合同严格履行,次要义务是承担损失赔偿 ,用金钱使无辜方回复到合同被履行 的地位

• 合同终止,不再需要进一步履行首要义务,至于是否需要履行次要义务,则是看是否是因违约 令合同终止,其他方式的终止则不需要履行次要义务。 合同终止/解除的不同情况(2)

1. 实际履行完毕(by performance):这是最正常的合同终止,短期合同能够顺利履行完毕相对 比较常见。中长期合同(如一个十年的供应合同)在履行期间会发生的变数太多,很难无风无 浪走到最后,经常以违约/毁约半途终止并带来金额庞大的损失索赔。所以合同订好、履行好、 双方法律与业务水平好且对等,才有较大机会在相互制衡下令一个长期合同“善终”。

2. 协议终止(by agreement):双方在合同尚未履行完毕就同意终止合同。但实际上很少出现利 益冲突的双方会同意互不追究下放手(drop-hand settlement)。往往是有一方更想终止,主动 提出。这样一来,警觉的对方会借机提要求下才同意。我曾经参与过一个案件是国企有一艘船 舶要被国家收编,于是和加拿大承租人协商终止一个刚订立的为期2年的期租合同。当时航运 市场开始下降,相信承租人也乐得脱身。但面对中国船东的恳求,就想取巧并狮子大开口开出 一大笔“赔偿”作为同意终止的交换。在接下去的讨价还价,我参与后力劝国企不要妥协去支 付任何金钱,并草拟一份强硬电文给承租人指出:“同样船型的船舶,你们应可以更低的价格

随意在市场上找到替代,我们也可以‘义务劳动’帮忙介绍,所以你们不会有任何损失。如果 再不同意终止,明天我们就考虑把船撤回,任由你们自己去‘减损’(mitigate damages)。” 不过该国企看来是担忧刻意违约/毁约是不守信用,有损中国企业的商誉。我需要纠正该我认为 是错误的想法:(1) 即使是不履行或拒绝履行首要义务,只要去履行次要义务,即败诉后赔钱也 同样是履行了合同承诺,对商誉毫无影响。商业社会只是讲钱讲利益,无须扯上道德。(2) 英国 有有效益违约(efficient breach)的说法,法律鼓励这样做是对社会经济整体有好处。记得这个 案件最后还是国企愿意支付一笔相对较小金额的钱以交换终止合同。 合同终止/解除的不同情况(3)

3. 合同明示条文约定一方可以选择终止合同(by contract term to terminate) :如不可抗力条文、战 争终止合同条文、经常会出现在长期或很难估计期限的合同中的长青条文(evergreen clause)等。 • 如名牌商品 /产品的独家经销代理协议 。这种合同的期限本来就很难说死 ,往往约定合同会自动延长直到 一方提前3个月、6个月或1年不等的时间向另一方发出终止通知(termination notice)才能终止。这一来, 一方(通常是强势的品牌商)因为各种原因(政治、经济、市场的变化,甚至只是想过河拆桥与其他提供 更优惠条件的经销商合作等)想从合同中脱身,就会根据长青条文的要求通知另一方合同将会在条文约定 的时间后自动终止。不少外国品牌看中中国的巨大市场并与大量中国公司签署代理协议开拓市场。中国公 司在开拓市场时往往会投入大量成本、时间与精力,如建立整个团队、基础设施,进行大量的市场研究与 宣发工作等。在市场打开后,外国品牌公司就以对代理不满意或其他各种问题为名,一脚把代理人踢开, 不与代理人有福同享。

• 要防止这种过河拆桥的行为,就要注意在合同的明示条文上加上保护自己的约定,例如终止合同的权利只 能在代理人前期投入回本后的一段时间(如3年、5年)才能行使,以保证代理人不会为他人做嫁衣。记得 多年前有一个中国台湾地区代理人为英美石油公司打开台湾润滑油市场。经过代理人的大力推广,市场很 快打开、业务蓬勃发展,但1年后石油公司一脚把代理人踢开,依据就是在合同中给了外国石油公司选择 权可以在1年后终止合同。

• 也有国家或地区考虑到面对国际上的大型跨国品牌公司,不是每一家当地公司都有足够的水平与谈判力量 去订立能恰当保护自己的代理协议,因此通过立法规定一些必要的保护,帮助弱势的本地代理人,也一定 程度保护本地市场。很好的例子就是欧盟的《Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993/3053》 立法,针对的就是本地销售代理人帮助海外品牌拓展本地市场,立法规定这类代理人在代理协议被终止后 有权获得补偿(indemnity )或赔偿(compensation),并各自有不同判断标准:见 Lonsdale v Howard & Hallam (2007) UKHL 32先例。 合同终止/解除的不同情况(4)

4. 因违约/毁约而终止(by breach/repudiatory breach):如果没有严格履行合同 的首要义务,就是违约。

5. 合同受阻(by frustration):在非常强调契约神圣的英国法下,合同一旦达成, 法律是不会允许合同轻易被终止。但现实中的确有天灾与不能归咎于合同任何 一方的人祸出现而令合同无法继续履行,这令英国法律下发展出合同受阻的理 论。该理论最初颇受争议,除了因为影响合同的神圣性外,合同履行遇到障碍 时实际上是风险分配(risk sharing/apportionment)的问题,总有一方要承担风 险,在严格责任下,履行属于承诺方自己的风险。该理论对应大陆法的不可抗 力(force majeure)的说法,但却比不可抗力的成立要严格许多 。天灾人祸的 严重程度需要达到令合同的承诺发生根本性改变与合同目的无法实现。 普通法下的合同终止

违反条件条文

违反有严重后果的中间条文

违约/毁约

拒绝性违约

不可能履行

合同终止

事实上无法履行

无法履行

法律上无法履行

受阻

共同目的被毁 因违约/毁约而终止 (DISCHARGE BY BREACH) 可令合同终止的违约/毁约(repudiatory breach)

• 不是所有违约都会令合同终止,可令合同终止的违约/毁约包括三类:

1. 真正违约(actual breach)

• 回顾:第二讲提到,只有违反条件条文(condition terms)或有严重后果的中间条文 (intermediate terms),才允许非违约方或无辜方有选择权去终止合同。

2. 拒绝性违约(renunciatory breach)(这将在本讲重点介绍)

• 违约方(wrongdoer)通过言行清楚显示拒绝履行现在与/或将来的承诺的意图(evinces an intention)。

• 拒绝现在需要履行的承诺:可用各种不同的言行去表达拒绝,例如要求合同没有的条 件才肯履行、或只是以自己理解(被判是错误理解)的合同承诺去履行或不履行、或 只肯履行部分的承诺等等。

• 拒绝将来才需要履行的承诺,或称“预期违约”:认可预期违约导致合同终止的 Hochster v. De la Tour (1853) 118 ER 922先例,体现鼓励无辜方提早减损的公共政策。

• 一般违约方拒绝履行是既包括现在也包括将来的承诺,因为合同承诺通常是持续性。 拒绝性违约(renunciatory breach)

• 拒绝性违约的权威定义可见《Chitty on Contract》(2021年,第34版)之27-048段:

“A renunciation of a contract occurs when one party by words or conduct evinces an intention not to perform, or expressly declares that he is or will be unable to perform, his obligations under the contract in some essential respect. The renunciation may occur before or at the time fixed for performance. An absolute refusal by one party to perform his side of the contract will entitle the other party to terminate further performance of the contract, as will also a clear and unambiguous assertion by one party that he will be unable to perform when the time for performance should arrive.”

• 违约方通过言(口头或书面 )行(行动或不行动)显示他再也不愿意 (unwilling)或不能够(unable)依 照合同办事,或是除非以违约方单方面的条件办事。

• 在即时通讯十分容易、随意与频密的今天,书面拒绝履行合同是最常见。至于违约方在一份电邮或微信中 是否明确与清楚无误、绝对(absolute)与不留余地(irrevocable)的拒绝履行承诺,是法院或仲裁庭根据 相关文字(textual)与语境(contextual),如同解释合同一样去客观解释该通讯文件。

• 如果违约方没有通过文书表达过,要通过他的行动或不行动来判断它有否拒绝履行就会不容易 。需要一位 合理人士(即法官或仲裁员)客观来看违约方确实再也不愿受合同约束:见The “Hermosa” (1982) 1 Lloyd’s Rep 570先例。案情涉及承租人指称船舶状况不妥、修理延误、不允许承租人派检查员上船、不告知承租人 有关修理的安排等的事实和行为,显示了船东将来不能履行该两年的期租合同,并终止租约。但这被法院 判是不足够去显示船东拒绝性违约,毕竟船长提供证据显示有试图在修理。 不可能履行(impossibility)

3. 不可能履行(impossibility)

• 不可能履行的权威定义可见《Chitty on Contracts》(第34版,2021年)一书之27-053 段:

“ Impossibility. Where one party has, by his own act or default, disabled himself from performing his contractual obligations in some essential respect, the other party will be entitled to treat himself as discharged. The inability to perform his contractual obligations must be established on the balance of probabilities…

The inability to perform need not be due to a deliberate act…

So, where a person undertook to transfer certain furniture, but before he could do so a judgment creditor took the furniture in execution and sold it, his inability to perform, though not due to his own deliberate act, constituted a breach of the agreement. However, where part only of one party’s obligations are rendered impossible of performance, the other party will not be able to treat himself as discharged unless the resulting non-performance would amount to a breach of condition or would deprive him of substantially the whole benefit of the contract.” 不可能履行(2)

• “不可能履行”要先与违约方A以口头或文书告诉对方B他无法(impossible)与不能够 (inability)履行合同承诺做区分。后者通常不代表A真正无法履行,只是它因为各种 不利情况,如遇上新冠肺炎或政府干预等外来因素,更或是在订约时A自己打错算盘 等,令履行承诺变得十分困难与昂贵。所以,A向B说自己实在无法与/或不能够履行, 并希望能获得B的宽限(如延期履行)或重新谈判。但这种主观与没有证据支持的不可 能履行的主张在本质上实是拒绝性违约,正如Delvin大法官在Universal Cargo Carriers Corp. v Pedro (1957) 1 Lloyd’s Rep 174先例说:

“Since a man must be both ready and willing to perform, a profession by words and conducts of inability is by itself enough to constitute renunciation. ”

• 作为“真正违约”与“拒绝性违约”外的第三类违约/毁约的“不可能履行” (impossibility)是指违约方A以他的不当行为或违约行为令客观看合同将来无法履行。 例如船舶由于严重不适航而沉没,显然船东再也无法在刚订立的租船合同或船舶买卖 合同下交船。这一来对方B(承租人或买方)在知悉后,可以违约/毁约或不可能履行的 预期违约去提前终止合同。但考虑到证明“不可能”在大部分案件并不容易,正是西方的 谚语“nothing is impossible” 。所以大多数情况下,如果违约方A通过言行显示了它拒绝 履行,无辜方都会选择以拒绝性违约作为诉因,而不选以事实去证明A是不可能履行, 因为后者的证明难度要大大高于前者。 不可能履行例子一:公司破产倒闭

• 今天的商业社会,公司破产清盘是非常常见。如果一方宣布破产,合同的另一方是否可将对方 的这一个言行当做是不可能履行从而终止合同不再履行?

• 答案是否定的,因为破产公司的“清盘人”(liquidator)会履行对该公司有利的合同。所以有 不少中长期的合同,特别是一些合同的履行会严重受到其中一方破产的影响,例如工程合同, 通常会加上一条明示条文说明如果一方在合同履行中破产,另一方就有权终止合同:见Perar BV v General Surety & Guarantee Co Ltd (1994) 43 Con LR 110 (CA)先例。在该工程合同,履约期间 承建商被债权人通过法院委任的接管人(administrative receiver)接管,根据《Insolvency Act 1986》立法,这是公司清盘前要走的一步,去看看能不能挽救。工程合同明示条文约定: “27.2. In the event of the Contractor having an administrative receiver, as defined in the Insolvency Act 1986, appointed the employment of the Contractor under this Contract shall be forthwith automatically determined but the said employment may be reinstated and continued if the Employer and the Contractor [and] receiver shall so agree.”雇主根据该条文终止合同,并向给承建商提供 履约担保(performance bond)的担保人索赔受这个事件的影响而蒙受的损失。履约担保是针对 承建商如果有过错(default)并且不做出赔偿,担保人就会代为赔偿这一笔损失。这一来雇主 与作为被告的担保人之间的争议就是到底这一个工程合同的终止是否是由于承建商的过错,即 承建商被接管人接管是否构成违约/毁约令合同终止(discharge by breach)。上诉庭判承建商被 接管不构成不可能履行,而这个情况也已经有第27.2条文明示针对,所以合同是根据该条文自动 终止,不涉及承建商的违约或过错,进而担保人无须作出支付。 不可能履行例子二:标的物被出售或灭失

• Omnium D’Enterprises v. Sutherland (1919) 1 KB 618先例,案情涉及一个3年的租 船合同 , 但在船舶被英国政府征用期间 ( 这是租约允许 , 并约定征用期间停 租),被告船东将该船舶出售 ,而新船东也拒绝继续履行有关租船合同 。这显 然是违约/毁约,船东的不当行为令自己再不可能履行该租船合同。案件中谈到 船东可争辩可以及时租回船舶来履行,所以不是“不可能”。法院判这说法有 太大的臆测性而拒绝接受,说:

“… So where a shipowner agreed to charter a ship… but … sold her to another person, it was held that he had put it out of his power to perform the agreement and the charterer was entitled to sue for damages forthwith. It was argued for the shipowner that he might have bought back the ship in time to fulfil the contract, but this was regarded as too speculative a possibility… ” 不可能履行例子三:订立相互矛盾的合同(一货二卖)

• Toepfer v. Itex Itagrani (1993) 1 Lloyd’s Rep. 360先例涉及卖方出售约2.1万吨玉米给买方 (Toepfer) ,买方又转售给第三人分买方 ,都是以FOB 条件交易 。分买方指定船舶去 阿根廷装港装货,买方也将此指定转给卖方。与此同时,分买方另订有一个购买6,100 吨玉米的FOB合同,也指定了这条船来装运。由于船舶载重的限制,两票货根本不可能 全部 装在同一艘船 。如果装了6,100 吨玉米 后, 船舶最多只能再装 15,400 吨玉米 。 知悉 这个情况后,卖方以此为由去“接受”买方的违约/毁约并终止合同,说事实上(虽是 分买方造成,但对卖方而言,是买方负责)已经构成“不可能履行”。

• 但仲裁庭与上诉后高院的Saville大法官都不同意,认为分买方订立相互矛盾的合同本身 并不代表它不可能履行合同 ,只是显示 它有机会 不可能履行而已 ,但不是肯定的 不可 能履行。例如,分买方稍后会不装这另外合同的6,100吨,即使这是在另一合同的违约/ 毁约。Saville大法官说:

“On the present case, however, the mere fact that the sub-buyers had contracted to load other goods on the vessel did not, in itself, establish that the buyers could not perform — at most that established that the buyers might not be able to perform … in the present case there was only a chance that the buyers would be unable to perform. …” 拒绝性违约 (RENUNCIATORY BREACH) 拒绝性违约的要件

• 要件一:清楚无误显示出再也不愿意或不能够继续履行的意图

• 一方当事人以明确的语言显示不愿意或不能够继续履行

• 即使没有明确的语言,如果一方当事人的行为在合理第三人客观看来是显示了他再也 不愿意或不能够继续履行的意图,也会构成以行为拒绝履行合同。

• 要件二:拒绝履行的是合同的关键部分

• 拒绝性违约的后果是令无辜方可终止合同,那显然拒绝履行的应该是合同的关键部 分,如果拒绝的只是鸡毛蒜皮的小事,则不构成拒绝性违约。

• 真正违约很容易知悉违反中间条文是否有严重后果,但拒绝履行将来的承诺是否会 带来严重后果不容易判断。

• 例如合同约定付运1万吨货物,但卖方说“这次我只能给你9,500吨”,这是拒绝履行 付运另外500吨货物,但看来不会构成拒绝性违约,因为如果真的只付运了9,500吨也 只是违反了保证条文,令买方可以索赔损失但不会令买方可以全部拒货。但如果因 为市场上涨或者供应短缺,卖方说“我这次最多只能给你3,000吨”,而接受这个货 量对买方有严重问题,需要从其他渠道补充,就有可能构成拒绝性违约。 清楚无误的言行

• 直接的语言非常重要

• 不把话说死,例如只说“我考虑 …”

• 措辞应被解释为向对方提要求,并非威胁不继续履行合同

• 可以给对方哪些合法压力?知己知彼会是重要,例如:知道对方B害怕法律行动,威胁甚至真 正启动仲裁;知道此合同的履行对B十分重要,就可以施加压力如表示如果要求不获考虑,更 愿意以次要责任履行;其他的合法手段如留置(如果合同条文允许)、财产保全等等。不少 西方商人在这种情况下更希望面对面谈,一方面可察言观色,另一方面如果施加的压力是过 了火也可不留下文书证据。B如果狡猾可能偷偷录音,但这能否被法院或仲裁庭采纳为证据是 证据法的范畴:见Somatra v. Sinclair Roche Temperley (2000) 2 Lloyd’s Rep 673先例。

• 有水平的商人 在 面对 真正没有办法履行 合同 的困境时 , 言行 会让对方明白自己的困难 和立场,但仔细分析又留有余地 , 有机会之后争辩说不是 绝对与不留余地 。对方不警 觉与水平不够很可能就会掉进陷阱 ,从占据有利地位的一方变为是违约方 。例如 中国 公司直白说“我不再履行了,大家有机会再合作”,只会让自己的违约/毁约清楚无误, 毫无可争辩之处,在将来的诉讼中肯定是处于十分被动与不利的地位。 拒绝性违约对中国公司/企业的危险

1. 中国商人面对对方的违约行为时的言行特点: 一开始“以和为贵”忍气吞声,后来退 无可退突然爆发,做出一些过火与不留余地的决绝言行。这样走极端与轻重掌握不好 的言行带来 的结果就是 “忍气吞声 ”往往已 构成第三讲介绍的 “弃权 ”(waiver )与 “禁反言”(estoppel),或错失了作为无辜方先一步接受对方拒绝性违约去终止合同 的机会。后来突然爆发的“决绝言行”在英国法下就很容易构成拒绝性违约 ,精明的 外商(特别是希望从合同中合法脱身)就会抓紧机会变为无辜方马上接受去终止合同。 这一来中国商人,就反过来变成了违约方 ,非但不能索赔自己的损失 ,还要向对方做 出可能是庞大金额的赔偿。

2. 经常见到有部分中国公司/企业在发生争议时要把话说死,把事情做绝,好像不这样就 不足以显示自己立场正确与坚定。然而做生意必须要做两手准备 ,适时变通,最重要 的是取得最大利益或最大限度的保存自己的实力。毕竟社会科学是没有100%肯定的事, 而且变数太多与太快,在商战中更是要不断审时度势作出调整,不能分寸没掌握 好就 白纸黑字做出拒绝性违约的言行。 拒绝性违约对中国公司/企业的危险(2)

3. 保留证据的重要性。现在英国法对于拒绝性违约的定义已经是很明确,法院或仲裁庭只是根据 每个案件的不同事实去做出判决/裁决,所以最后胜负的关键就是对事实的认定,即所谓的 “facts sensitive”。纯粹或主要依据事实认定以决定胜负的案件,结果比较不肯定与难以预 测。这类案件对中国商人是最不利,因为中国商人在处理证据方面是特别薄弱。例如一些重要 的通讯往来没有保留文件证据;一些重要的问题只在电话中做出沟通,事后也不会再发邮件与 微信等确认电话内容(特别对自己有利的部分留下文书记录,例如虽然在邮件中说不再履行但 是又在电话中与对方相约面谈讨论履行);没有规章与系统将员工参与交易时所有的文件(例 如收发的所有邮件、QQ、微信等)进行存档;即使有也没有对员工进行相关培训等。如果仅 依赖口头证据,没有受过英美法训练的证人经常在开庭盘问时不知道应该如何应对,表现不 佳,很难说服西方文化背景的法院/仲裁庭。

4. 中国商人绝大部分对国际商业交往中普遍适用的普通法不了解。在面对危险必须寻求法律帮助 的时候不警觉有这需要,贸然行事。即使有警觉与肯花钱去咨询律师的中国商人,也经常没有 水平分辨哪些律师是称职而哪些水平不高。这带来事后看,中国商人常常在该坚持立场时不断 让步,而不该坚持立场时却寸步不让。因此中国商人相比外国商人,有更大的可能性被法院/ 仲裁庭判是坚持以自己对法律地位的错误理解来履行,构成拒绝性违约。 拒绝性违约例子一:意外事故导致合同履行发生困难或 变得昂贵

• 中长期合同特别容易出问题,在千变万化不同情况的拒绝性违约案件中只去一提一种常会有的 情况是,天灾人祸的意外事故(但完全不足以构成合同受阻)导致合同履行不再是按照履行方 原来的美好愿望,而是变得十分或只是一定程度的困难与/或昂贵。于是主要履约方A希望从这 个原来是以为赚钱,但突变为亏本的合同中脱身。这会是A粗暴地向对方合同方B说“不干 了”,或加上几句可怜话与向对方道歉后才说“不干了” ,其实结果是一样。

• 这种天灾人祸不断在发生,光是在近25 – 30年,全球范围内的大事件就可以随手挑出1997年和 2008年金融海啸、2003年SARS、2019年年底以来新冠肺炎、2022年俄乌战争、美国与欧盟制裁 频出、2023年以巴战争等等。更不要说地区性的如罢工、工人短缺、疫病、地震、海啸(如 2011年3月的日本福岛)与世界各国当地政府的干预等等。反正每次出事,总难逃或多或少的影 响部分商业合同的履行。

• 一遇上困难,基本人性下A就会向B说是自己实在无法与/或不能够履行,更会夸大情况希望能获 得B的宽限。但在唯利是图的商业关系下,B是不会轻易承诺的。所以,双方坚持下往往会发展 到A拒绝履行合同收场。 拒绝性违约例子二:市场波动

• 中长期合同也无可避免会遇到经济环境与市场的波动,商品市场(如石油、粮 食、矿石等大部分商品)、航运市场、金融市场(例如股票、利率、汇率)等 波动甚至大幅波动的情况是非常常见,在一些著名的事件与案例都可见到。例 如在第二讲提到的原油宝事件;在2008年金融海啸后,船价暴跌,中国船厂被 外国船东大量弃船;等等。又例如涉及损失计算应是以违约一天或判决一天为 准的The “Golden Victory” (2007) 2 Lloyd’s Rep 164著名先例,案情涉及船东把该 船舶期租了7年给日本著名的船公司NYK。由于市场下跌,NYK在租船合同还 剩下4年时就单方面提早还船,向船东说“不干了”。这是明确不过的拒绝性违 约,责任方面没有什么好争议,争议只在这4年的损失索赔如何计算,这是本系 列课程第五讲的内容。

• 市场波动也不只是局限在标的,其他相关的波动也会带来拒绝性违约,如利率、 货币汇率等。如在The “Atlantic Baron” (1979) 1 Lloyd’s Rep 89先例,拒绝性违 约是由于美元贬值,韩国船厂要求船价加10%才肯交船。 拒绝性违约例子三:有否达成有效合同或双方对法律地 位有不同理解

• 一方A坚持还在谈判或是双方根本没有订约的意图,但另一方B坚持已经过了分水岭/红线达 成合同。在这种常见争议,由于A坚持没有合同存在,显然他根本不会履行任何合同责任, B 就会要找替代的生意并别无选择地接受 A 的拒绝性违约而终止 合同 ( 如果有 合同 存在的 话)。一旦最后被判是合同的确存在,A就会构成拒绝性违约。这种争议非常多,在仲裁就 是一个“管辖权”(jurisdiction)的争议,而这个争议一经过裁定,往往也同时决定了双方 在实质责任(substantive liability)方面的争议,即是否拒绝性违约。这种争议如果涉及的 是中长期合同,“预期损失”(expectation loss)计算出来会是很惊人,动不动就是上亿美 元。已经在第一与第二讲介绍 ,构成一个有效合同的要件并不多,也容易在商业关系满足 , 例如一般都不会有对价(consideration)的问题。英国法院或仲裁庭普遍倾向支持存在一个 合同而不是去否定它,双方同意的明示条文即使不多,普通法也已有一套完整的法律默示 地位与事实默示可填补其他没有针对的遗漏之处等等。所以很容易就会让不小心或不熟悉 合同法的中国商业人士掉进一个他以为还没有合同但实际上已经受到约束的陷阱。

• 对法律地位有不同理解(是否达成合同 )导致构成拒绝性违约也可以发生在履行的阶段 , 如果双方以自己理解(后来只能判是其中一方错误理解)的合同承诺去履行或不履行,错 误理解的一方也同样构成拒绝性违约。例如A说合同受阻,B说合同没有受阻,双方坚持下 合同也无法继续履行。 善意与诚实误解(honest misapprehension)

• 双方对法律地位有不同理解(包括对合同条文的解释或合同有否成立),但最后只能判一方A的 理解正确。这一来,对方B也只能是错误理解,拒绝按照A的理解履行合同构成违约/毁约。如果 B是一点都不懂乱来,这在国际商业社会是没有人可怜的。但会有情况是B在做法上正确,如向 称职律师询问了意见,或甚至按照当时的法律地位,才向A坚持自己的理解。但可惜在后来的诉 讼或仲裁,仍是判B错误理解,是拒绝履行的违约方。这会是律师疏忽给错了意见,毕竟社会科 学不是黑白分明,而当时的法律地位也可以被后来更高法院的先例推翻等等。这一来,B就很冤 枉,也难怪带来了一个“善意与诚实误解”的例外说法。这可见:T D Baily Son & Co v. Ross T Smyth & Co Ltd (1940) 67 Lloyd’s Rep 147先例说:“Repudiation is a serious matter, not to be lightly found or inferred. … a mere honest misapprehension, especially if open to correction, does not justify a charge of repudiation.”

• 另可见Sweet & Maxwell Ltd v. Universal New Services Ltd (1964) 2 QB 699先例说: “reliance on bona fide but mistaken construction is not repudiation.”

• 一但追求个案的公平合理就带来制度的混乱,这可去对比The “Nanfri” (1979) 1 Lloyd‘s Rep 201 与Woodar Investment Development Ltd v. Wimpey Construction UK Ltd (1980) 1 WLR 277两个起冲 突的先例。再说,如果B可以“善意与诚实误解”脱身,合同终止导致的损失就要由正确理解的 A去承担了,又谈何公平合理呢? The “Nanfri” (1979) 1 Lloyd’s Rep 201先例

• 案情涉及挪威船东将三艘船舶期租给承租人,从北美运输粮食前往欧洲。货物买卖是 CIF,因此需要运费已付(freight prepaid)提单。船舶的航速与油耗没有达到租约要 求,承租人多次直接扣减支付的租金。船东主张不得从租金中直接扣减,并就已经扣 减的部分开始伦敦仲裁。但承租人仍然在继续扣减。

• 船东多次抗议后,在律师意见下通知撤回签发运费预付提单的授权。然而船舶正装货 或前往装货,相当于说“要钱还是要命”。承租人提出将扣减的租金存放在一个共管 帐户等待仲裁结果来解决争议。船东仍然拒绝,坚持要求支付被扣减的租金。承租人 接受船东行为属于违约/毁约,并终止合同。

• 法院判签发运费已付提单是承租人合同下的核心利益,船东行为构成拒绝性违约/毁 约,承租人胜诉。

• 船东抗辩自己先咨询过称职律师,显示了善意,所以是善意与诚实误解,不构成拒绝 性违约。但这个抗辩被Denning勋爵拒绝,说: “… they (违约方) said that they were under an honest misapprehension as to their rights which was open to correction … I have yet to learn that a party who breaks a contract can excuse himself by saying that he did it on the advice of his lawyers. …” Woodar Investment Development Ltd v. Wimpey Construction UK Ltd (1980) 1 WLR 277先例

• 案情涉及双方在1973年2月签订了14亩土地的买卖合同,其中约定如果政府机构 “开始” 强制征收土地,买方有权终止。1974年3月,土地价格下跌,买方以环境部强制征收其 中2.3亩土地为由,通知终止合同。实际上环境部早在1970年已经宣布要征收此土地, 双方也都一早知道。

• 法院解释与认定终止权只适用在合同订立后才开始的强制征收程序 。 但针对买方的终 止通知是否违约,法院最终判是买方的言行只是一个善意与诚实误解。

• 法院主要是考虑了以下的事实 。 在买方做出通知之前 , 买方与卖方曾经有一次会面 。 买方告知卖方有做出终止合同通知的意向 。卖方说如果买方做出这个通知 ,卖方会将 买方告上法院,并让法官来决定买方能否终止合同 。卖方还说他会接受买方的通知只 是买方全面与谨慎的自我保护 ,并不会认为这是一个敌意的行为 。之后买方做出终止 合同通知, 卖方的律师回信表示卖方不接受该通知的有效性并开始诉讼程序 。卖方 之 后写信给买方提到了诉讼程序,并认为双方都应该等待法院 对买方根据该条文终止合 同是否有效的决定。接着卖方又写了一封信说毫无疑问双方都要遵守法院的决定。

• 因此法院判终止合同通知充其量只是一份中性的文件 , 去保留买方可以在法院判决如 果是对他有利的情况下终止合同的权利。 善意与诚实误解在近期局限的适用

• 近期先例只在局限的情况下接受善意与诚实误解:

1. 违 约 方 对 合 同 地 位 的 误 解 是 明 显 错 误 ( obvious mistake ) : 见 Eminence Property Developments Limited v Kevin Christopher Heaney (2010) EWCA Civ 1168;Vaswani v Italian Motors (Sales & Services) Ltd (1996) 1 WLR 270先例。

2. 违约方对合同地位的误解一经无辜方指出就会改正

3. 违约方坚持自己对合同地位的理解 ,但曾经明确向无辜方说明愿意马上交由仲裁庭即时或 加速审理(instant/expedited arbitration)并会跟从审理结果,而且时间上也允许这样做,但 无辜方拒绝或因为其他原因行不通。

• 在上世纪八九十年代,英国法院或临时仲裁(ad hoc arbitration)的仲裁员都愿意对法律的争 议有一个即时审理,在双方的合作之下什么诉讼或仲裁程序都不用走 ,可以在争议发生后两 三天内就有判决/裁决。在国际仲裁中非常著名的The “Nema” (1981) 2 Lloyd’s Rep. 239先例就 是一个即时仲裁。

• 现在就比较少听到这种做法 ,但在临时仲裁应该还是能找到仲裁员 (我就是一位)愿意即时 审理。现在很多仲裁机构也有加速审理/简易程序规则,虽然远比不上即时仲裁迅速,但也较 正常的仲裁程序快,例如HKIAC规则(2018年)第42条。 Eminence Property Developments Ltd v. Heaney (2010) EWCA Civ 1168先例

• 案情涉及不动产交易,双方约定在开发建造完成后,交易必须在卖方发出交割通知 (notice to complete)后10个工作日内交割。2008年金融海啸后,买方财政困难,与卖 方商量降价未果。

• 12月5日,卖方发出完成交割通知,并计算最后日期为12月15日。但这显然是错误,10 个工作日应该计算到18日。买方没有指出这个明显错误。

• 12月17日,卖方主张买方违约/毁约,并发出通知接受违约/毁约与终止合同。买方有备 而来,马上反指卖方行为才是违约/毁约。

• 一审:12月17日卖方终止合同属于违约/毁约行为

• 上诉庭:驳回一审判决,并批评说一审法院只注意了12月17日的文字/措辞而没有充分 考虑整个案件的事实背景。卖方的错误是一个明显的错误,买方完全可以看到并知道 如果向卖方提出,卖方肯定会马上改正这个计算错误,而不可能继续坚持自己的立 场。 Vaswani v Italian Motors (Sales & Services) Ltd (1996) 1 WLR 270先 例

• 案情涉及订购一辆法拉利汽车,合同规定卖方在一定情况下可以在交付汽车时调整/提 高最终的价格。在后来调整的价格,卖方的计算是多算了。买方也碰巧不再想要该名 车,就以卖方没有权但坚持要这多算的钱是拒绝性违约为由终止合同。这也被香港的 一审法院接受,但上诉后以卖方多算了价格是“善意与诚实误解”被推翻,Woolf勋爵 说光是要求支付一笔算多的价格并不是拒绝性违约:

“the request for the payment of an excessive price would not in itself amount to a repudiation …”

• 这是符合实际的判法,因为在商业活动,一方算错了应向对方收取的金额的事情是经 常发生。如果一旦算错了金额就属于拒绝性违约可让对方去终止合同,岂不是要天下 大乱。在此先例,卖方算出一个金额要求买方支付并提车是完全符合合同的履行,只 是金额上算错。毕竟如果买方提出异议,卖方很可能会同意改为正确的金额。但如果 卖方曾经说过一些过火的话,例如是“少给一分钱,我也不会把汽车给你”,情况可 能会有不同。而买方如果在得知卖方要求的金额后曾经提出异议但卖方依然坚持他错 误的计算,或是买方曾经试图支付他认为正确的金额并要求卖方将汽车交给他但仍被 拒绝,这情况也可能会不同。 错误拒绝履行允许事后发现的合法理由补救

• 是否允许“事后诸葛亮”?

• A在拒绝履行合同时,经常没有正确列出他所理解的所有合法理由。这也可以理解,毕竟A是 一个商人,即使不是法盲也不会精通法律 。这一来,如果A在拒绝履行时的理由站不住脚 , 但有后来才发现或出现的合法理由(特别在A委任的称职律师进一步调查取证后),A可否以 后来发现的合法拒绝履行的理由作为拒绝时告知B的错误理由的替代?毕竟,B接受违约/毁约 是根据A告知的理由,并认为站不住脚而开始诉讼索赔损失。

• 这看来涉及禁反言理论,但并没有满足要件,例如没有依赖导致的损害与不会导致对B不公平 与不合情理。毕竟如果A有合法理由拒绝履行,只是没说清楚。

• 在Universal Cargo Carriers Corp. v Pedro (1957) 1 Lloyd’s Rep 174先例,Devlin大法官判是违约 方在装港的不行动并非拒绝履行重要的合同责任,不构成拒绝性违约。但如果无辜方能通过 事后的证据证明违约方确实最后不可能履行(在装港不能提供货物装船),也可以去加上不 可能履行的理由作为补救。

• 大原则是允许以事后发现的合法理由进行补救:Taylor v. Oakes Roncoroni & Co (1922) 27 Com Cas 261;British and Beningtons Ltd v. North Western Cachar Tea Co Ltd (1922) 13 Lloyd’s Rep 67先例 接受对方的拒绝性违约 (ACCEPTANCE) 拒绝性违约必须被接受

• 拒绝性违约必须被接受(acceptance)才导致合同终止: Howard v Pickford Tool Co Ltd (1951) 1 KB 417先例。没有被接受的拒绝性违约好像“没有发生的镜花 水月”(a thing writ in water)。

• 在第三讲已经提到,由于B的选择权是完全对立,即合同终止或继续,所以必须 尽快在合理时间通知A是选择确认(affirm)合同或是接受(accept)A的拒绝 性违约终止合同。如果B不尽快作出选择,是被视为弃权,也就是合同持续有 效。

• 但如果涉及预期违约,因为针对的是违约方A拒绝履行将来的合同承诺,这承诺 的履行会是1天后,也会是1–2年不等的时间。这一来,让B提前通过接受选择终 止合同是否有必要,毕竟到了真正需要履行时A改变主意去乖乖履行不是没有机 会。这方面的考虑在Hochster v De la Tour (1853) 118 ER 922先例有涉及,就是 让B可在提前终止合同后,尽快减损。 对方违约/毁约时怎么办?

• 如果对方A作出言行可构成拒绝性违约,此时B可以:

• 如果希望A继续履行:

• 情况会是:(i) 有第三人担保 ,乐得让合同继续履行下去 ,因为索赔作为债务 (debt)的合同对价优于索赔损失(damages);(ii) 市场现状与预测;(iii) 是否无 可替代,没有其他选择;等等

• 做法会是:可以施加压力如:

I. 立即启动仲裁,尽快取得类似法院的“履约指令”(specific performance);

II. 暂时中止自己的履行。但这在英国法下需要明示条文才可以:见Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour Beatty Construction Ltd (1993) 1 Lloyd’s Rep. 291先例。此法律 地位的背后道理是只要合同一天仍是有效,双方均有严格履行合同的相互承诺。 B不能因为A违约就以自己中止履行去以牙还牙;

III. 其他林林总总的商业与/或法律的压力,如A的拒绝履行涉及背后集团公司的摆 布,就可考虑向集团公司提出干预合同(interference of contract) 的侵权等等。 对方违约/毁约时怎么办?(2)

• 如果B本想找机会从合同中脱身:A构成拒绝性违约的言行是天大好事,让自己 有权选择终止合同。

• 情况会是:(i)与A的关系很僵,合作不愉快,或可靠传言A经济发生严重困难,本就 希望脱身;(ii)现合同有严重不利之处 ,会有可能爆雷,正可借机终止合同 ,然后在 重新谈判令原合同“复生”的过程中争取为原合同拆雷;(iii) B知道自己无法继续履 行合同,索性比A快一步,借机在A作出拒绝性违约的言行时,尽快接受终止合同以 避免将来自己的违约/毁约;等等

• 做法会是:同样以明确与清楚无误、绝对与不留余地的语言接受 A的拒绝性违约 ,B 也应同时告知所有涉及履行的人士 ,特别是雇员 (因为他们有表见授权 )停止履行 该刚被终止的合同,以防止他们向 A作出不一致的言行 。如果B是希望与 A重新谈判 去拆雷,可以在接受之后向A心平气和提出,让一个新合同“复生”。 无辜方快一步接受终止合同的好处与损失计算

• The “Mihalis Angelos” (1970) 2 Lloyd’s Rep 43 先例所发展出来的违约/毁约后“必然会发生 的事情”(predestinated to happen)是应该在计算损失(但不是责任)时考虑在内。案情有 关该船舶由于在香港卸货发生延误,导致无法在下一个租约销约期前赶到下一个租约的装 港,就是越南的海防港。但当时正值越战时期,去海防港的铁路被美军飞机轰炸 ,导致越 南承租人无法把要装的货物从内陆运到海防港。结果在1965年7月17日,承租人通知船东租 约被取消,因为发生了不可抗力事件。而当时离开销约期的7月20日还差几天,而且船舶仍 在香港,根本还没有开航去海防港,船舶是在7月23日才在香港卸完货。反正船东也就接受 了承租人取消租约的违约/毁约。承租人违约/毁约的责任是赖不掉了,因为适用法英国法下, 是没有默示的不可抗力事件可以终止合同的说法。但问题是船东看来不像有什么损失,因 为船东即使把船舶开去海防港也早已错过了销约期,承租人是有权取消租约 ,也一定会这 样做(这也是裁决书中所认定的),反而令船舶白白空跑一趟,浪费时间与燃油。说真的, 良心好一点的船东应该感激越南承租人也来不及,怎会向他提出索赔,损失计算以违约/毁 约一天的航运市场租金为准。但商人还是商人,无所谓良心好坏。在上诉庭就涉及了是否 应该考虑这在违约/毁约后必然会发生的事情,就是错过了销约期并肯定被承租人取消的事 实?如果去一并考虑,船东就根本没有任何损失可言。上诉庭也的确是这样判,但毕竟技 术上来说船东仍是无辜方/胜诉方,包括在诉讼费用方面。 无辜方快一步接受终止合同的好处与损失计算(2)

• 在2008年金融海啸导致航运市场暴跌与外国船东纷纷弃船带来的大量伦敦与香港特区 仲裁案件中,我作为仲裁员有至少几个案件从文件与案情可见到船厂知道或应该知道 造船延误赶不上在销约期或死亡日期前交船,也知道或应该知道船东在当前市场暴跌 的情况下,几乎肯定会以此违约去终止合同弃船,并要求归还已经预付了的部分船价 与利息。当时船东的经济状况也很糟糕,如果船厂索性在船东延迟支付分期预付的船 价或做出其他拒绝性违约的言行如企图重谈减低船价时,借机快一步接受船东的违约/ 毁约终止合同,避免将来面对自己的违约应是有好处。

• 例如,船厂可以向外国船东提出损失索赔,虽然会面对船东在The “Mihalis Angelos” 说 法下的抗辩而不会成功,但应保得住已经预付了的船价。在船东不得从自己的错误 (也就是违约)中获利(a contracting party cannot benefit from its own wrong )的解释规 则下,也应是如此地位。

• 但我没有见到中国船厂去这样做,相信错失机会的主要原因是他们不会警觉不安好心 的船东做出了拒绝性违约的言行是天大的好事,可以让船厂快一步选择终止合同并会 带来好处。 何为“确认”(affirm)应该是较严格的解释

• 通常无辜方B在违约方A拒绝履行合同承诺时,总会希望挽救合同去说服A回心转意继续履行。 很少B会在A一拒绝,就立即接受并终止合同,这只会在B本来就想取巧时才会发生。这是现实 的商业社会,毕竟B是商人,不是律师。这一来,这些时间上的延误与B试图说服A的言行会被 视为是对终止合同权利的弃权与确认了合同继续存在。但如果A不为所动,持续拒绝履行,B觉 得难以继续下去又或刚巧另有其他机会送上门,才接受A的违约/毁约或拒绝性违约与终止合 同。但这一来,A会来一个“回马枪”的争辩,就是B早已确认了合同,在拖拖拉拉后又突然终 止合同才是违约方。

• 我也遇见过不少仲裁案件,仲裁庭成员之间有不同看法并带来我认为不满意的裁决。这也不只 是我作为商业背景的仲裁员有此看法,如果随意挑无辜方的言行解释为他已选择确认是不符合 商业现实的。这在Yukong Line Ltd of Korea v Rendsburg Investment Corporation (1996) 2 Lloyd’s Rep 604先例,Moore-bick大法官也有提到说:“… the Court should generally be slow to accept that the injured party has committed himself irrevocably to continuing with the contract in the knowledge that if, without finally committing himself, the injured party has made an unequivocal statement of some kind on which the party in repudiation has relied, the doctrine of estoppel is likely to prevent any injustice being done.”

• 但毕竟不同仲裁员会有不同看法,所以并不稳定。更保险的做法仍是无辜方B在所有的言行去试 图挽救,如试图说服A继续履行等等,加上批注如提出抗议(under protest),或无损害 (without prejudice)或保留所有法律权利(reserve all rights)等,以暂时保障自己的地位。 违约方保持沉默与最后通牒(ultimatum)

• 违约方对无辜方的说服保持沉默令无辜方举棋不定的情况十分常见。例如,A清楚无误告诉B不 愿意或不能够继续履行合同承诺,这是一个拒绝性违约。但B没有接受并试图说服A严格履行, 这样做有危险构成对该次A拒绝性违约终止合同权利的弃权(waiver)。但如果A一直保持沉默, 这只对A会否履行是中性,不代表仍是拒绝履行:见The “Santa Clara” (1996) 2 Lloyd’s Rep 225先 例。所以B也无所适从,不知道A是否仍是拒绝履行,或需要尽快另找出路减损,如在市场上涨 时要加快买进替代货物,要等到15天后合同交付货物最后期限A无法交货就太晚了。但没有明确 前B是不敢另外买入,因为A会突然跳出来说要交付货物,就夾在两个合同中间。

• 一种做法是单方面向A作出最后通牒,要求在一个期限前确认是否履行,否则视为是拒绝履行。 但在The “Hermosa” (1982) 1 Lloyd’s Rep 570先例,认为最后通牒没有法律效力:“… had no legal status and was no more than a strongly worded demand for assurance…”A没有在期限内回答B 不能就视A违约/毁约了事。

• The “Pro Victor” (2010) 2 Lloyd’s Rep 158先例有了不同说法: “Renunciation may be by words or conduct and where one party is seeking confirmation that the other will perform, a failure to give the confirmation may be renunciatory, especially if, as in the present case, it is preceded by other conduct which is renunciatory.” 玩转“确认”合同的例子

• 这种拒绝性违约与确认合同的斗智可举我一个早年代理的案件为例,中国公司作为承租人租了 一条10万吨的美国船东的油轮,从大连装货(记得出口的是大庆石油)去美国。但订约后不久, 承租人被发货人告知没有货装,承租人只好转告美国船东说没有货装,船不必来大连。这显然 是拒绝性违约。美国船东马上回应说坚持承租人要履约,并且威胁如果承租人想终止租约必须 赔他35万美元。承租人一看这份电传害怕了 ,马上来找我。我建议千万不要再讲话并摸清情况, 并通过船舶经纪人知悉船东很快找到了一个租约去新加坡装货 。从市场报道的替代租约的运费 来看,船东是有损失。事实上,他也有在追问承租人是否接受 35万美元的赔偿。油轮从高雄开 航时,我也从台湾代理人处查到油轮清关是去新加坡,不是大连。在算好时间(整件事也只发 生在几天内),估计船舶转向回头开去大连 ,也再赶不上销约期,我为承租人草拟了一个电传 回复船东说:“因为你坚持我要去履约,加上我不愿意接受赔偿35万美元,我只好努力在大连 安排装货来履约。你曾说船舶经已从高雄开航,并会在某天抵达大连,不知最新船期如何,也 可去安排装货。”船东马上跳脚指称承租人已经拒绝履行 合同,所以他已经找了替代租约。而 我就回应说船东一直坚持承租人履约否则要索赔35万美元,从来没有去接受(accept)较早前的 拒绝,所以确认(affirm)了租约的存在。由于现在船东在没有终止原租约的情况下履行了替代 租约,这变了是船东自己拒绝性违约并被承租人接受 。这事件最后不了了之,船东不敢提起索 赔,相信也怕承租人会提起反索赔,最终承租人一毛钱也不必赔。 无辜方能否无节制地选择“确认”合同

• 会有情况是违约方A别无选择,必须拒绝履行合同,然后面对无辜方B将来的损失索赔,去 履行次要责任(secondary obligation)。但如果B不肯接受,A就会有了一个烫手山芋摔不掉 的困难了。B不肯接受也可以是各种原由,例如索赔合同对价的债务比索赔损失好多了,或 在一个暴跌与宁静的市场,如果接受了终止合同,也根本无从去寻找替代来减损等。

• 如果这是双方合作履行的“双务合同”(bilateral contract),B不肯接受也维持不久,因为 A不合作,B是单方面履行不下去。但问题会出在“单务合同”(unilateral contract),这在 著名的White and Carter (Councils) Ltd v. McGregor (1962) AC 413先例出现这个问题。该先例 涉及广告公司与停车场老板订立3年的广告合同,在垃圾桶上给停车场打广告。停车场老板 同一天就发函指出搞错,并拒绝履约。广告公司没有接受违约/毁约,而是5个月后根据合 同履行。广告公司成功获得法院支持索赔全部合同下欠款。

• White and Carter 先例被人批评的一个主要原因是,它不仅没有避免还鼓励了无用的合同履 行,导致社会资源的浪费与经济上没有效益。但看来,这虽然是一个政策上的考虑,但重 要性是比不上法律的肯定性,也就是广告公司有权选择,就无法强制它何时与怎样行使。 唯一的例外是无辜方没有合法利益(legitimate interest)确认合同,但没有给什么是合法利 益定义。 无辜方能否无节制地选择“确认”合同(2)

• 在另一个与中国有关系的案件,即The “Aquafaith” (2012) 2 Lloyd’s Rep 61先例,案情涉及了中 国江苏沙钢集团下的沙钢船务有限公司(Shagang Shipping Co Ltd)在航运好景的时候去长期期 租(长达5年)了该艘船舶,显然租约的租金是偏高。但到了2011年7月6日,沙钢船务作为承租 人决定提早还船,并通知船东在船舶完成航次并在中国青岛卸货后,马上把船交还。但船东拒 绝接受这一个拒绝性违约并开始了伦敦仲裁。期间,船舶停在卸港等待进一步消息长达一两年 之久。伦敦仲裁的仲裁庭判是船东需要接受承租人提早还船的违约/毁约,并在终止租约后在航 运市场找其他租约以减少损失,最后去向承租人索赔有关的损失。但这被法院推翻,认为船东 完全有权选择确认合同,也不涉及没有合法利益(legitimate interest)。其中一个考虑是沙钢船 务经济困难,向其索赔损失未必是一个足够的救济。

• 合法利益:

• White and Carter (Councils) Ltd v McGregor (1962) AC 413先例,Reid勋爵针对公司委任了专家出具报 告,但在什么工作还没开始时反悔并告知专家不再需要报告了的情况,说坚持履行合同对无辜方的利益 极微小(de minimis)或欠缺,应该索赔损失而不应该完成昂贵、毫无意义的报告。

• The “Aquafaith” (2012) 2 Lloyd’s Rep 61先例,Cooke大法官判是如果说受害方再也没有合法利益,就必 须是:(一)金钱赔偿已经是一个足够的救济;(二)无辜方的行为是完全不合理或荒谬/反常的。 受阻与不可抗力 (Frustration and Force Majeure) 英国法下:受阻理论 vs 不可抗力

• 受阻 ( frustration ) 是普通法的法律默示地位 , 对应法国法中法律默示的不可抗力 ( force majeure )和中国法中法律默示的不可抗力与 情势变更(change of circumstances)。

• 契约神圣精神下 , 法律不会轻易允许 “ 杀死 ” 合同 , 所以成立受阻需要跨过很高的门槛 , 合同方如果不想在将来事情发生时面对不确 定的后果 , 可以用明示的不可抗力条文来改 变法律的默示地位。

• 受阻后合同自动终止,在National Carriers Ltd. v Panalpina (Northern) Ltd (1981) AC 675先例强调说: “Its operation does not depend on the action or inaction of the parties.”

• 不可抗力在英国法/普通法下需要以明示 合同条文约定,效力纯是解释该条文:

• 明确约定构成不可抗力的事件,可约定任 何事件,无须不可预见、不能归咎于任何 一方。即使属一方当事人控制的情况也可 写入不可抗力条文。

• 明确约定发生不可抗力事件后的程序事项, 如受影响方要以什么方式以及在什么时间 内发出通知给对方、通知的内容等

• 明确约定发生不可抗力事件的后果,包括 暂停履行、免除责任、重新谈判、如果事 件维持一定时间可终止合同等。 合同受阻的权威说法

• Simon勋爵在National Carriers Ltd. v. Panalpina (Northern) Ltd (1981) AC 675 先例 说:

“Frustration of a contract takes place when there supervenes an event (without fault of either party and for which the contract makes no sufficient provision) which so significantly changes the nature (not merely the expense or onerousness) of the outstanding contractual rights and/or obligations from what the parties could reasonably have contemplated at the time of its execution that it would be unjust to hold them to the literal sense of its stipulations in the new circumstances; in such case the law declares both parties to be discharged from further performance.” 合同受阻理论的奠基先例

• 合同受阻理论发展历史上的奠基先例:Taylor v. Caldwell (1863) 122 ER 309

• 原告(租客)与被告(音乐厅所有人)订立租用水晶宫音乐厅的租赁合同,用 于举办大型演奏会。演奏会开演7天前音乐厅发生火灾被烧毁。证据显示该火灾 的发生不能归咎于订约方。原告为了举办演奏会已经做了大量前期投入(广告 费),起诉被告赔偿所有损失。法官认为如果合同的履行依赖于人和物的持续 存在,那么法律默示如果该人或物不再继续存在令合同实际无法履行 (impossible to perform),则合同终止。Blackburn大法官说:

“After the making of the agreement, and before the first day on which a contract was to be given, the Hall was destroyed by fire. This destruction, we must take it on the evidence, was without the fault of either party, and was so complete that in consequence the concerts could not be given as intended. And the question we have to decide is whether, under these circumstances, the loss which the plaintiffs have sustained is to fall upon the defendants.

The principle seems to us to be that, in contracts in which the performance depends on the continued existence of a given person or thing, a condition is implied that the impossibility of performance arising from the perishing of the person or thing shall excuse the performance… ” 合同受阻理论的基本原则与要件

1. 受阻理论是为了减轻普通法下严格与绝对的履约责任,以达到一个合理与公平的 结果。

2. 受阻会“杀死”合同,当事人无须继续履行主要合同义务,所以在合同是神圣与 必须严格履行承诺的大原则下,受阻理论必须尽量局限。

3. 履行原合同所需时间或金钱成本的增加、无法盈利或是亏大本都不构成合同受阻。

4. 一旦合同受阻,不需要合同一方或双方同意或宣告 (declare),合同即告自动终 止。

5. 受阻事件在订约后发生,原则上双方在订约时不能预见,这也代表没有明示条文 充分针对这种事件。

6. 受阻事件为外来突发事件,对合同的履行产生重大影响,会严重至令整个合同无 法履行或者订约的共同目的被毁。

7. 受阻事件的发生并非任何一方的过错或行为所引致(not self-induced)。 要件一:事件的可预见性(foreseeability)

• 事件不可预见是受阻理论的表面(prima facie)规则

• 事件是否可预测 往往是客观看当事人对有关风险的认知、期待、假想与预期。在一个由有经 验的商业人士在称职律师的帮助下订立的复杂商业合同中,如果合同中没有明示条文针对某 些突发事件,那么该事件会被认为是不可预见的可能性就高很多 ,也代表双方没有在谈判时 考虑过如何分配风险。

• 即使是双方已经在合同中有所针对某些突发事件,但仍要进一步看有否包括事件的类别 、范 围与严重程度,是否完整规定了双方应该如何分配风险与 /或善后等。如果没有,那么表示合 同中仍有漏洞(gap),法律默示的合同受阻理论没有被合同的明示规定完全取代 ,仍然有适 用的空间。

• 大原则是履行时发生的灾难越严重 ,就越不可能是不可抗力条文等所包括的 ,除非有清楚无 误与针对性文字。例如常见的不可抗力条文中都会明示约定不可抗力事件包括“战争” (war) 或者“类似战争的冲突” (warlike operations),但是如果只是泛泛的一个词而没有详细界定战 争的范围、严重程度与/或如何善后等,那么爆发第三次世界大战,法院/仲裁庭会认定当事人 在订立该条文(特别是使用的是一条标准格式条文 )时是没有预想到这么严重的战争 ,从而 直接受影响的合同仍然适用法律默示的受阻理论。 Metropolitan Water Board v Dick Kerr & Co (1918) AC 119先例

• 案情涉及被告(承建商)为原告(水务局)建造水库,合同规定工程要在6年内完成。与其他工程合 同一样,该合同内也有针对不可抗力事件的条文,约定原告有权在不可抗力事件发生时决定去延长 完工的时间:

“in consequence of any unusual inclemency of the weather, …, or by reason of any difficulties, impediments, obstructions, oppositions, doubts, disputes, or differences, whatsoever and howsoever occasioned, the contractor shall… have been unduly delayed or impeded in the completion of this contract, … be lawful for the engineer … to grant from time to time, … such extension of time either prospectively or retrospectively, and to assign such other day or days for or as for completion...”

• 合同订立后没几个月,一战爆发。政府在1916年2月强制命令水库所有工程停工,工人与设备转到其 他地方用在制造军火上。水库已经建造的部分与施工现场使用的设备也被政府强制征收。双方针对 合同是否受阻产生争议。原告认为合同没有终止,因为它在不可抗力条文下针对广泛的不可抗力事 件的影响有权去延长工期,等将来政府归还后,合同可以继续履行。被告显然认为在政府的命令 下,合同受阻无法继续履行。在1916年5月,原告开始诉讼程序,申请法院做出合同仍然对被告有约 束力的宣告判决(declaratory judgment)。

• 法院判是在政府当局的命令后,合同自动终止。因为这命令会造成合同无限期的延误(indefinite delay),毕竟没有人能预测战争的走势与结束的时间。这与双方订立合同时可以接受的只是临时性 履行困难所造成的延误是不同性质。Finlay勋爵接受即使之后建造水库的工程可以复工,也是在6年 合同期中大部分时间已经过去的时候。而到那个时候,履行合同的条件都会完全不同。因此,即使 复工也会是一个替代的新合同而非保持原合同不变。 多花金钱或时间并不是不可预见

• 做生意本来就会赚会亏,客观看并非是在订约时不能预见

• 如果受影响程度严重到令履约变为根本性不同,完全不可预见,决定是否构成受阻会 有不同。在Brauer & Co Ltd v. James Clark Ltd (1952) 2 Lloyd’s Rep 147上诉庭先例, 案件虽然是针对买卖合同内的不可抗力条文,但同样道理也适用在合同受阻理论。 Denning大法官说如果要卖方多支付一百倍的货价才能取得出口许可证(expert licence),这就变了是可以依赖不可抗力:

“could have been obtained if the seller had prepared to pay a higher price … This depends on how much was the price he had to pay to get the licence. If it was, to take the Judge’s illustration, one hundred times as much as the contract price, that would be a ‘fundamentally different situation’ which had unexpectedly emerged, and he would not be bound to pay it … ”

• 1956年英法联军攻击埃及与1967年“六日战争”导致苏伊士运河封闭,船舶要绕道好 望角,运输航程变长,产生大量额外时间与燃油花费,运费市场暴涨,租船合同与付 运买卖合同受严重影响。这带来大量先例,但几乎在所有先例中法院都认定这多花金 钱或时间的情况并不严重到可以适用受阻理论:见The “Eugenia” (1963) 2 Lloyd’s Rep 381;The “Captain George K” (1970) 2 Lloyd’s Rep 21等先例。

• 2021年Ever Given轮搁浅令船舶无法通过苏伊士运河也是同类事件。 要件二:构成受阻的情况之合同无法履行

• 实质上无法履行:

• 合同标的灭失:Taylor v. Caldwell (1863) 122 ER 309 先例中出租的音乐厅被烧毁;买 卖合同中货物全部损毁;租用船舶的沉没或租用飞机的坠毁等

• 履行主体(自然人)死亡或丧失行为能力:雇佣合同中自然人的死亡或丧失行为能力; 演唱会举办前歌手身亡等。立法例外:

• 在1996年英国《仲裁法》之section 8规定:

“Whether agreement discharged by death of a party.

(1)Unless otherwise agreed by the parties, an arbitration agreement is not discharged by the death of a party and may be enforced by or against the personal representatives of that party.”

• 法律上无法履行:如果在履行期间法律或政府命令导致合同变为非法,暂时或 永久性无法履行,会构成合同受阻。

• 1920年代美国禁酒令导致短期酒吧租赁合同受阻、进出口管制与各种制裁导致履行合 同变为非法等 要件二:构成受阻的情况之合同的共同目的被毁

• 只是单方面目的、部分目的被毁不足够:最早这类受阻案件是英皇加冕系列案件(coronation cases),如Krell v Henry (1903) 2 KB 740等先例。

• 要对合同的目的做严格与局限的解释:见North Shore Ventures Ltd v Anstead Holdings, Inc & Ors (2011) EWCA Civ 230先例。

• 案情涉及俄罗斯金融寡头别列佐夫斯基控制的公司,也就是原告(North Shore)以很高的利息贷款5,000 万美元给被告(Anstead Holdings),并同时要被告的两位股东(第二与第三被告)提供个人担保。该贷 款合同说这贷款是用作被告在俄罗斯的肉制品与石油产品的贸易。这笔钱汇到了瑞士的一家银行,但由 于瑞士当局调查别列佐夫斯基洗钱的非法活动,而将其中1,800万美元冻结了4年,之后才回到被告手中。 后来被告在仍欠原告3,500万美元(主要是利息)时破产。于是原告开始诉讼向被告与做出个人担保的 股东追讨这笔欠下的钱。这两位股东提出 的其中一个抗辩是因瑞士银行冻结1,800万美元这个突发事件 令被告无法将这笔钱及时用于肉制品与石油产品的贸易,属于合同的共同目的被毁,从而贷款合同与担 保合同受阻。

• 法院否定了受阻的主张,原因包括:共同目的必须被十分狭窄与局限的解释,原告在借钱给被告时只是 说明贷款是用于被告的经营,而不关心具体用途,谈不上将这笔钱用作肉制品与石油产品贸易是借贷合 同的基础(foundation);这笔钱在冻结的时候依然会为被告赚取利息与可以进行外汇交易 ;1,800万美 元只是5,000万美元中的一小部分;款项被瑞士银行冻结并非是不可归责于任何一方的原因造成。 要件二:构成受阻的情况之合同的共同目的被毁(2)

• 事件带来的延误导致合同的共同目的被毁:之前课程中提到过时间对于合同的履行不 是实质重要(essence),但在考虑延误是否会构成受阻时需要看

• 合同有效期的长短与延误的比较:如果外来事件带来的延误十分严重,甚至预计会跨越整个合同 的有效期,那么可以说合同的共同目的无法达成,从而合同受阻。如果延误只是较短的一段时 间,或者与整个合同有效期比较来看仅是很短的时间,则往往合同不会受阻。

• 事件一发生就要确定是否是受阻并令合同自动终止,这就令事件发生后预计会延误多久会富争 议。例如政府征用船舶或工厂3个月,这就会令一个短期或中长期但只剩下3-4个月的合同受阻。 但如果政府不说死,这就要看征用的目的。只说部分原因足可预计为会延误很久,如战争(虽然 双方都以为能速战速决),也容易被接受为合同受阻。但如果是天气或罢工等原因,一般就预计 为不会延误太久。

• 罢工虽然会令合同的履行停滞,但因为劳资双方与政府会尽力去解决问题,所以往往不会持续很 长时间,从而很难成为合同受阻的理由,除非针对非常短期的合同:见The “Nema” (1981) 2 Lloyd’s Rep. 239先例。案情涉及从加拿大Sorel港装运钛矿去英、法港口的程租合同。在1979年的4 月到12月进行6-7个连续航次。1979年6月Sorel港开始罢工,且罢工一直持续,船东不愿干等,在 承租人同意下与其他人订立了一个30-50天的租约,等该租约完成后,罢工仍在继续,船东在形式 不明朗下不愿回Sorel港,于是在8月16日不顾承租人反对为船舶又订立了一个45-50天的租约。承 租人立即向法院申请禁令阻止船东把船继续另租,并与船东就合同是否受阻开始了即时仲裁 (instant arbitration)。仲裁员在一周内就作出裁决,判程租合同在1979年9月26日罢工仍没有结束 时可视为1979年度的租约部分已经受阻,该裁决结果获得法院的支持。 要件二:构成受阻的情况之合同的共同目的被毁(3)

• 战争是一个容易令合同受阻的事件,这在Metropolitan Water Board v Dick Kerr & Co (1918) AC 119先例已经感受到。但如果合同期限较长,则可能会有例外:见 Cricklewood Property and Investment Trust Ltd v Leightons Investment Trust Ltd (1945) AC 221贵族院先例。案情涉及房屋租赁。双方在1936年订立了一个99年 的租约,之后二战爆发。租客声称租约受阻,但由于租约还剩90多年,法院认 为战争无论如何时间长,也不会持续90多年,所以该受阻主张被法院否定。 Simon子爵说:

“The lease at the time had more than ninety years to run, and though we do not know how long the present war, and the emergency regulations which have been made necessary by it, are going to last, the length of the interruption so caused is presumably a small fraction of the whole term.” 要件二:构成受阻的情况之合同的共同目的被毁(4)

• 两伊战争在1980年9月17日爆发,到了9月22日,伊拉克不准巴士拉(Basrah)港口内船舶开航,这导 致80多艘船舶被困在Shatt al-Arab河。国际间认识到这场战争并不会速战速决,被困的船舶(其中有4 艘是中远集团的)也纷纷主张合同受阻。例如承租人在期租合同下希望尽早终止去停止支付租金 、 船舶有在巴士拉装货的,船东也希望尽早能够将货物卸下。同样道理下,船东也希望在战争保险下 获得赔偿。

• 在一连串的先例中,合同受阻的日期各不相同:The “Evia” (1982) 2 Lloyd’s Rep. 307(1980年10月4日 受阻);The “Agathon” (1982) 2 Lloyd’s Rep. 211(10月17日受阻); The “Lucille” (1983) 1 Lloyd’s Rep. 387(虽然10月23日就完成卸货但在12月9日才受阻); The “Wenjiang” (1983) 1 Lloyd’s Rep. 400 (11月24日受阻);The “Chrysalis” (1983) 1 Lloyd’s Rep. 503(11月24日受阻)等。

• 可见在同一事件下,不同租约受阻的时间相差可达两个月以上 (部分没有报道的先例受阻的时间可 能更晚)。这在经济上有极大的分别,承租人会要多给两个月的租金 (或滞期损失)、港口费用、 燃油、高昂的加保费等。这个差别是因为个别租约的长短不一样(例如在The “Agathon”先例,租约 快到期还船);双方的做法不一样(比如有的船舶早已卸清货 ,而有的船舶延误多时承租人仍在安 排卸货);双方的观点/看法(expectation)不一样(例如双方争辩的是11月或12月某天才是受阻,仲 裁员总不能自作主张以10月7日替代);双方呈堂的证据的优劣不同;仲裁员有不同的背景,所以有 不同的感受与对个案的事实的认定不同等等。因此最后判决/裁决的受阻时间并不一致,甚至相差甚 远也就不足为奇了。

• 但这些先例都没有异议的是战争的延误可以令合同受阻。 要件三:并非任何一方的过错或行为所引致

• The “Super Servant Two” (1990) 1 Lloyd’s Rep 1先例,案情涉及一个把钻油台自 日本拖带到荷兰的拖带合同。合同说明由船东选择“Super Servant Two”轮或是 它的姐妹船“Super Servant One”轮来履行。后者其实当时另有工作安排,所以 船东的意图是使用前者来进行拖带。但在船东指定Super Servant Two轮之前,该 船舶沉没。船东希望依赖受阻不履行合同与不做出赔偿 。法院判合同的履行并 没有变为不可能,而是船东自己选择不使用“Super Servant One”轮来履行合同, 所以是它自己的行为引致的不能履行。Hobhouse大法官说:

“Where the promisor has alternative modes of performing the contract and one becomes impossible, that does not make it impossible for him to perform the contract. If the impossibility only comes about because the promisor makes some choice or election,then it is that choice or election which causes the alleged impossibility,not any antecedent event.”

• 该先例看来也没有满足其他受阻的要件 ,例如标的物 (拖带船舶)只是部分灭 失,仍有其他替代,谈不上实际上无法履行。 要件三:并非任何一方的过错或行为所引致(2)

• Czarnikow v. Rolimpex (1978) 2 Lloyd’s Rep. 305先例,涉及食糖的FOB买卖合同。装港是波兰, 卖方是一家波兰的国有企业。在1974年的秋天,由于大雨与水灾导致甜菜失收。波兰政府下令 立即禁止食糖出口,这导致部分食糖无法交货。卖方依赖不可抗力条文的有关部分是:

“Should the delivery in whole or in part within the delivery time specified be prevented or delayed directly or indirectly by government intervention…stress of weather…or any cause of force majeure (whether or not of like kind to those before mentioned), beyond the seller’s control…”

• 买方指称卖方是波兰国有企业,所以有关不可抗力事件(政府禁令)并非是在卖方的控制之 外。但这不被法院接受,认为从证据上来看卖方不能视为是波兰政府的一部分,而是享有充分 自主权的企业。

• 这种案件与中国还是非常有关系,因为只要问题涉及政府(例如是政府禁止出口或进口)都会 有可能被外国公司指称中国国企与政府是一体。这时就需要根据证据去看中国公司是否是独立 于政府并享有充分自主权,例如上市的国企就很难说是没有充分自主权。但与此同时,The “Hua Tian Long” (2010) 3 HKC 557先例中涉及船舶的拥有人是广州打捞局就会有争议。另是即 使是享有充分自主权的国企,也要小心不要有向中囯政府游说(lobbying)等的行为并留下证 据,总而言之,要令政府干预的行为与企业完全分得开。 要件三:并非任何一方的过错或行为所引致(3)

• 一方的行为引致(self-induced)包括己方过错引致,例如租船合同下船舶的沉 没是主张合同受阻的船东的过错所引起。这过错会是为了骗保故意凿沉船,这 种过错显然不会构成合同受阻,有关合同(如提单合同、租船合同等)的终止 是船东违约/毁约(repudiatory breach)所导致,所以需要赔偿货方、承租人等的 损失。

• 但如果船东的过错是疏忽,例如是航行疏忽所导致的船舶沉没,这是一般海上 货物运输合同如提单、租约都去明示免责的。这一来,如何影响不能是并非任 何一方的过错或行为所引致的合同受阻理论?

• 看来在英囯法下,免责的过错仍等同是没有过错,看来受阻理论还是可以成 立。在The “Carron Park” (1890) 15 PD 203先例中说:“negligence for which he is not responsible is as foreign to him as to the person who has suffered by it.” 合同受阻的后果

• 由于一旦受阻 ,合同 自动终止 ,这表示尚未履行的部分无须履行 ,而已经履行 的部分不予追究。但这在早期主要的商业活动即货物买卖中经常会造成不公平, 因为交货与付钱往往不同步。这代表受阻前买方已预付的钱(押金、保证金 、 预付款等)可以被卖方保留,但合同自动终止后卖方无须再交货;或卖方已交 货,受阻后买方就无须再付钱。这正是砸到谁,谁倒霉:见Chandler v. Webster (1904) 1 KB 493先例。

• Fibrosa Spolka Akcyjina v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd (1943) AC 32 先例 有了“完全得不到对价的好处”(total failure of consideration)的理论可解决部 分问题,但大部分问题仍无法解决 ,如虽然货价己全部或大部分预付了,而卖 方也交付了少部分但完全不成比例的货物,此理论就不适用了 ,因为不是“完 全”得不到好处。

• 普通法无法解决的问题也只能靠立法来解决,这就是《Law Reform (Frustration Contract) Act 1943》。 《Law Reform (Frustration Contract) Act 1943》立法

• 该立法下主要的先例是BP v. Hunt (1979) 1 WLR 783先例,其中针对立法的目的说:

“Fundamental principle underlying the Act itself is prevention of the unjust enrichment of either party to the contract at the other’s expense.” “real basis of the Act is that it is designed to provide a flexible machinery for the adjustment of loss.”

• 针对受阻前的金钱:尚未支付的无需支付,已经支付的退回给买方,但要扣减卖方为了履行合 同如建造或生产货物的花费 。 扣减多少会是不容易计算 , 经常要涉及 法院的裁量权 , 如在 Gamerco SA v. ICM/Fair Warning (Agency) Ltd (1995) 1 WLR 1226先例,涉及“枪炮与玫瑰乐队” 举行20场演唱会,但表演场地因为不安全被西班牙政府禁止使用令合同受阻 。当时双方为了履 行该合同都已经花了一定的钱,其中被告经纪公司的使费约为5万美元,而原告主办方的使费高 达45万美元。原告要求退回预付全款,但被告提出要先扣减自己的使费 。法院判是在该立法下 法院有广泛裁量权,因为立法文字是“if it considers it just to do so in all the circumstances of the case”,应把两方的使费都纳入考虑后得出一个公平的金额 。高院最后判是被告要全款返还给 原告,不能做出任何扣减。

• 针对非金钱的服务与好处需要量化为金钱,在受阻时作出调整:

• (1)有哪些好处;(2) 根据成果(而非本身的价值)估值;(3) 行使裁量权认定公平的金额 不可抗力条文(force majeure clause)

• 不可抗力条文、履行困难条文(hardship clause)与重大不利影响条文(Material Adverse Effect clause)

• 不可抗力条文主要针对履约期间出现双方可以或不可以合理预见的重大改变时,合约方应如 何应对,怎么样调整合同的履行与分摊风险。

• 履行困难条文主要是针对经济方面,如遇上人工或原材料涨价、汇率发生大幅度变化、通货 膨胀等情况,一方可以提出调整合同价格的要求,并规定如果双方无法同意调整价格,应交 由第三方(往往是仲裁员)决定等。

• 重大不利影响条文是在收购、投资或借钱给公司的合同中通常包含的一个条文。并购和公司 财务领域,经常会发生大大降低公司价值的重大不利变化、重大不利事件或重大不利影响。 该条文就针对发生重大不利变化后,允许收购方、投资方或贷款方取消交易。在今天风云诡 谲的市场环境下,该条文对于公司并购交易是非常有必要。

• 合同有这些细致、全面与完整的明示条文,会减少合同受阻理论的适用。毕竟,明示条文如果 已经全面针对了如“台风”或“地震”等会同样是受阻事件的情况下,法律默示地位的受阻就 应是靠边站了。 不可抗力条文(2)

• 不可抗力条文(连同受阻理论)在2020年新冠肺炎疫情爆发后大受重视。但其实该条文一直存在于 许多不同行业的合同内,也有不少不同的标准条文的版本可供合并与选择。

• 例如一带一路的工程合同中的承建商很多都是中国公司,作为合同的主要履约方,如果

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